■張歆

        24日晚間，一則上市公司“被擔(dān)保”的消息吸引了市場注意。需要說明的是，筆者所言的“被擔(dān)保”并非上市公司融資時獲得擔(dān)保，而是在不知情的情況下，“被代表”成為關(guān)聯(lián)方融資的擔(dān)保人，甚至在關(guān)聯(lián)方無力償還時成為被追債主體。

        眾所周知，關(guān)聯(lián)方違規(guī)擔(dān)保危害大，是資本市場痼疾之一。客觀來看，上市公司違規(guī)擔(dān)保、關(guān)聯(lián)方違規(guī)占用資金在股改之前更為高發(fā)，隨著股權(quán)分置改革全面落地，這些行為隨著“大小非股東”獲得了減持、退出通道而一度有明顯好轉(zhuǎn)。但是，在近年來經(jīng)濟面臨下行壓力、企業(yè)難以“躺賺”的背景下，此類行為有卷土重來之勢，且單個個案金額甚至可能更高。

        筆者通過梳理同花順數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，今年以來，A股上市公司公告標(biāo)題中含有“違規(guī)擔(dān)保”字樣的消息已有88條，其中大量大股東違規(guī)對外擔(dān)保導(dǎo)致上市公司新增涉及訴訟事項、資產(chǎn)被凍結(jié)，還有一些上市公司的大股東同時涉及違規(guī)擔(dān)保和資金占用等問題。

        據(jù)筆者觀察，在過往的很多訴訟中，由于大股東、實際控制人和部分上市公司董事長或法人重合，司法機關(guān)很可能根據(jù)“表見代理”原則認定違規(guī)擔(dān)保行為有效。不僅上市公司被判處承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，導(dǎo)致其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)、主要賬戶遭查封、凍結(jié)，遭受重大損失，而且嚴重傷及公眾投資者、特別是中小投資者的合法權(quán)益。

        不過令人欣慰的是，最近最高法發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》對于上市公司“被代表”、“被擔(dān)保”的行為進行了更嚴謹?shù)膭澐郑?ldquo;善意”債權(quán)人將不受保護。

        對于普通非公眾公司而言，銀行等債權(quán)人通常沒有渠道、也沒有能力采取特別手段去驗證授權(quán)文件的真?zhèn)危源蠖鄶?shù)情況確實屬于善意債權(quán)人。但如果擔(dān)保主體是上市公司則并不一樣。根據(jù)公司法、交易所上市規(guī)則等規(guī)定，上市公司所有對外擔(dān)保必須經(jīng)過董事會或股東大會程序且對外公告，銀行等債權(quán)人有能力、有條件從公開信息披露中了解上市公司的對外擔(dān)保是否合規(guī)，是否經(jīng)過合規(guī)決策程序，因此通常并不存在信息不對稱。

        因此，筆者認為，對于沒有公告的上市公司違規(guī)擔(dān)保案件、私刻公章行為，如果銀行等債權(quán)人不經(jīng)過核查就去擅自簽署擔(dān)保合同，則不應(yīng)被認定為善意，而“不知情”的上市公司也就無需為此“買單”。

《電鰻快報》